新造船合同履行的法律风险

来源:刘金刚律师日期:2020-07-15

新型冠状病毒爆发后,各国的经济增速均出现了不同程度的下降,很多专家、媒体也将此次病毒对经济的影响与2008年金融危机进行对比,并预测全球经济可能出现的衰退程度,这让笔者的思绪回到了十几年前。金融危机爆发后,随着航运市场出现断崖式的下跌,国外船东(任何人)不会心甘情愿履行一个赔大钱的合同。由于法律风险意识不足和对英国法、英国仲裁的不了解,绝大部分在英国仲裁的,国内船厂与国外船东的造船合同纠纷都以失败告终。为深入了解船东如何弃船以及船厂应采取的合理应对措施,我们围绕一个发生在山东威海乳山船厂的弃船事件(下称“乳山弃船”案)展开探讨。

 

一、案例简介

2007年3月27日,乳山船厂与船东(意大利Marnavi公司)签订了两艘载重量为13600吨,价格为3210万欧元的不锈钢化学品船建造合同。双方约定交船期为2010年2月26日,弃船期为2010年9月24日。船东提供图纸和建造所需重要设备,款项支付按照开工,上船台,下水,试航,交付等5个阶段,每期支付船舶总价20%的预付款。

受2008年金融危机影响,船东的支付出现困境,经双方协商,乳山船厂允许船东的预付款支付比例下调,由交船前支付80%下调至40%。为确保船舶建造的资金需求,乳山船厂自己融资至1.5亿元人民币。

船舶建造开工不久,船东两次对船舶长度进行修改,将原载重吨调整为15900吨和17000吨。(最终司法拍卖时,两艘船舶的载重吨分别为19200吨和21000吨。)船厂抱着友好合作的态度,忍气吞声地接受了船东提出的修改和完工载重吨严重超越合同约定的事实,也未向船东提出加价。

在船舶的建造过程中,船东表现出明显不配合,数次出现船东应提供的图纸、设备延迟交付,建造价款延期支付等情况,据船厂统计,上述情况总计造成932天的延迟。受其影响,船舶建造周期被迫延长,船厂无法保证在合同期内交船。

2010年8月,船东以乳山船厂可能无法按期交船为由在英国提出弃船仲裁。

为避免法律纠纷,乳山船厂与船东于2010年9月-10月分别在深圳和上海两次协商,要求延长交船和弃船期。船东不同意,并以船舶超过弃船期为由,通过仲裁程序要求乳山船厂归还预付款及利息。后在船厂抗辩并提议下,双方最终达成和解协议,船舶价格每艘分别下降350万欧元,两艘船舶的交船期分别延长至2011年7月15日、2011年12月15日,弃船期分别延长至2011年10月31日、2012年2月29日。(2010年,航运市场出现了短暂的“小阳春”,一些准备弃船的船东也在压低船价后,同意继续履行船舶建造合同,但在2011年之后,航运市场继续下滑。)

船厂在协商中一再妥协,但纠纷远未结束。在接下来的建造过程中,船东仍然不予配合,监理人员经常拖延检验时间,并寻找各种质量问题并要求整改、重做,生产周期被迫再次延长,其中一艘船舶的建造又一次超过弃船期。尽管乳山船厂多次举证延迟原因由船东引起,但船东仍然提出弃船,并最终成为事实。另外一艘船舶的建造也经历了同样的过程。

2018年8月27日,乳山船厂被法院裁定正式破产。(由于本案已经过8年时间,且乳山船厂已经破产,项目主管人员均已流失,案件的具体事实很难在此全部呈现。笔者曾向造船行业内的船级社同行等相关人员了解信息,但还是无法获得更多案件细节。)

 

二、应对措施的法律分析

1. 船厂第一次放弃了从合同中脱身的机会和主动权:金融危机爆发后,船东的支付已经出现困难,船厂轻易同意变更合同,降低船东的预付款比例,也未要求船东提供任何担保,增加了船厂自身的履行风险和融资成本。

即使船厂想保留这份赚钱的合同,也可以不同意变更合同,等船东未能如期支付预付款,进而构成拒绝性违约时,船厂再终止合同,这样不但可以保留已收到的预付款,还可向船东行使索赔损失的权利。合同终止后,船厂还可以与船东进行无损害谈判,重新使合同生效并争取更多对船厂有利的条款。

2. 船厂又一次放弃了自己的主动权:船舶载重吨的大幅增加,必定会改变船舶主尺度,增加工作量,影响船舶建造进度,而船厂并未就修改部分对船舶建造周期的影响和由此引起的成本增加与船东进行深入谈判,将交船期与弃船期延后。

船厂以自己的言行放弃了将交船期延后的权利,构成了衡平法宽限与禁反言。这也导致船东以船厂可能无法按期交船为由在英国提出弃船仲裁,船厂也在后续谈判中陷入被动。

3. 船厂再一次放弃了从合同中脱身的机会和自己的主动权:⑴. 船东又未能如期支付预付款时,船厂也没有及时接受船东的拒绝性违约并终止合同,从而脱身。⑵. 在船东未能及时提供图纸、设备时,船厂也没有依据合同约定索赔损失,并要求将交船期延后,或者依赖英国法律中的“妨碍原则”(prevention principle)向船东抗议或者提起仲裁。

4. 双方在2010年又达成新的协议后,航运市场继续下滑,船东就不会再给船厂能从合同中主动脱身的机会。此后,船东在建造质量方面突破船厂的薄弱点,并寻找一切借口,拖延检验和建造时间,顺利弃船。

纵观整个事件的发展过程,我们可以看到,船厂为保住这份赚钱的合同,一味妥协,在出现机会能从合同中主动脱身时,也没有合理利用自己的权利。即使船东已经支付困难且极度不配合,船厂仍然寄希望于船东能够履行合同,并接收船舶,但事与愿违,船东最终成功弃船。合同是双方必须遵守的私法,合同方知悉自己的法律地位及合同权利,才能放弃善意的幻想,时刻保持风险意识,用法律保护自己的权利。


三、明晰法律地位、理解法律规定

如何运用法律及合同条款约定,妥善处理造船合同履行中的实际问题,我们首先需要明确合同双方的法律地位、合同权利和法律规定。因此,我们对以下三个方面的内容展开分析、探讨:

1、预期违约之一:拒绝性违约

⑴. 拒绝性违约是违约方通过言行显示了他拒绝履行“将来的合约责任”,这就给对方或者无辜方一个选择权,接受并终止合约的机会。

在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts(第32版,2015年)24-018)中,拒绝性违约的定义如下:“一方当事人以言行表明不履行合同义务,或者明确声明不能履行或将不能履行合同规定的义务,即为放弃合同。放弃可以在规定的履行时间或之前发生。一方当事人绝对拒绝履行合同以及一方当事人明确无误地断言,当履行时间到时,他将不能履行合同都将使另一方当事人有权将自己视为从合同中解脱,。然而,如果没有这种明确的拒绝或声明,检验的标准是确定一方当事人的一个或者多个行为是否导致一个合理的人得出他不再打算受其条款约束的结论。这种放弃的行为便是明证。”

“乳山弃船”案中,船东拒绝/不能如期付款的行为,已经构成拒绝性违约。

⑵. 拒绝性违约还需要无辜方做出选择,接受违约方的毁约或者确认合同继续存在与有效。

在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts32版,2015年)24-013)中写道:“接受违约。无论是一个预期违约还是真正的违约,无辜方必须接受才能终止合同,一个未被接受的预期违约就好像是没有发生的镜花水月。”

“无辜方接受违约必须清楚无误,不行动或者沉默一般不会被视为接受。在一些特殊的合同中,无辜方的沉默或者不行动会认为是接受了违约方的违约。如The “Sana Clara”(1993) 2 Lloyd’s Rep. 301 (QB) 先例中,雇佣合同的合同工,在接到雇主的解约通知后,虽未表示接受,但合同工之后再未回来上班。”

“无辜方一旦接受违约,合同即终止。如果双方继续履行原合同,即使合同条文并未改变,双方的权利义务也应被看作是受新的合同约束。”

⑶. 选择接受违约与确认合同继续存在与有效,这是两个相对的权利,无辜方也可以选择确认合同继续有效。

在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts32版,2015年)24-003)中写道:“确认。无辜方有权决定是认为合同继续存在,或者接受违约方的违约/毁约去终止继续履行合同责任。当无辜方认为合同存在,一般称为他“确认“了合约。除非无辜方知道违约方违约,并且知道他可以选择确认或者终止合同,否则无辜方不会被认为确认了合同。在决定无辜方是否确认了合同时,法院不能过于僵化去看双方的言行。无辜方必须”真正“接受了违约方的违约/毁约,也就是显示了终止合同的意图,或者做出了一些与合同继续存在有矛盾的事情。确认合约可以明示或者默示让违约方知道无辜方的选择。如果在无辜方知道违约发生并知道自己有选择权的情况下做出一些明确无误的行为,从中可以推断即使违约方违约,他仍然希望继续履行合同,或者可以推断他不会行使终止合同的选择权,就可以认定无辜方选择确认合同。”

“而无辜方仅仅是在违约后保持沉默或者不行动,或者开始诉讼索赔损失,一般不构成确认合约。无辜方仅仅是试图让违约方改变主意继续履行合同,一般来说不构成确认合同。法律不会剥夺受伤害一方仅仅因为请求另一方重新考虑其立场和确认其义务而丧失解除合同的权利。”

预期违约是英美法独有的制度,它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴.纳.陶尔案(Hochester v. De La Tour)。而我国《合同法》也对预期违约有类似的规定:“第一百零八条 拒绝履行:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这就确认了预期违约的两种形态。所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示毁约,所谓以自己的行为表明不履行合同义务的,则是默示毁约。《合同法》第94条在规定合同解除制度时,也确认“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”,对方有权解除合同。

“乳山弃船”案中,船东明确表示不能如期支付预付款,已构成预期违约,船厂并未明确表示接受,而是同意对方变更付款条件,确认了合同继续存在。而未被接受的预期违约就好像是没有发生的镜花水月,船厂放弃了自己从合同中主动脱身的机会。

⑷. 拒绝性违约不考虑主观意图:一直以来对于拒绝性违约的认定是客观(objective)看违约方的言行,而不去理会违约方主观的意图或者善意。

在 The “Nafri”(1978) 1 Lloyd’s Rep. 581 先例中,一审的大法官Kerr大法官说:“无辜方大律师Mustill先生认为,有责任一方的实际意图和善意是无关的,而真正有关的是他的表现出的行为。如果他违反了合同,不按合同条款履行合同,那么他的主观心理状态对他没有帮助。对此我同意…”

国内学者对违约方的主观意图方面也有类似的看法:“明示毁约可因各种原因引起,…在一般情况下,明示毁约都是故意毁约行为,但法律不考虑毁约人主观上具有故意还是过失,只要符合受上述条件,均构成明示毁约。” (合同法研究 第三版 王利明著 第二卷512页。)

警惕拒绝性违约的陷阱:如果船厂与船东是在2008年金融危机之前签订的合同,船价很高,从主观上考虑,船厂不会在金融危机发生后,去拒绝履行一个赚钱的合同,但是,船厂落入拒绝性违约的陷阱时,其主观意图也不会被考虑。如果外国船东故意激怒国内船厂,抓到船厂的不当言行,趁机从合同中脱身,将船价下跌的风险转嫁给船厂。这时,船东的主观意图也不被考虑。正如《Halsbury’s law of England》(第5版)中讲到:“无辜的一方有权终止合同,尽管他的主要动机是逃避不正当的交易。”

⑸. 拒绝履行的是重要的和基本的合同责任才能构成拒绝性违约,而拒绝履行合约中不重要的责任不能使无辜方终止合同。

如果是真正违约,是要区分违约方违反的是条件条文,保证条文或是中间条文,以及造成后果的严重性。众所周知,如果违反的是条件条文或者中间条文并造成严重后果,则无辜方就会有终止合同的选择权。但如果违反的是保证条文和中间条文但未造成严重后果,则无辜方只能索赔损失,不能终止合同。

在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》 (第32版,2015年)24-018)中写道:“如果一方有意不履行或宣布不能履行合同规定的部分但不是全部义务,则合同另一方能否终止合同取决于不履行合同责任是否属于违反条件条文或者剥夺其主要的合同利益。”

以及在《Halsbury’s law of England》(第5版)中写道: “被拒绝履行的必须是合同的基础责任。并非一方(A)每次拒绝履行合同的一部分义务就等于拒绝履行合同,使另一方(B)有权将合同视为结束,被拒绝履行的应是合同的基础责任或者条件条款。因此,不是违约的任何延误都构成了拒绝性违约,而应是导致合同目的无法实现的延误才构成拒绝性违约。”

我国《合同法》第94条在规定合同解除制度时,也确认“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”(《合同法》第九十四条 合同的法定解除 有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。),对方有权解除合同。

“乳山弃船”案中,船东明确表示不能如期支付预付款,属于拒绝履行合同的主要责任。

2、弃权与禁反言

⑴. 在传统的普通法下,弃权一词包括了两大类别,第一类是“因选择而弃权”,第二类是”因宽限而弃权“。

在Kammins Ballrooms Co. Ltd V. Zenith Investments (Torquay) Ltd. (1971) AC 850先例中,Diplock 勋爵说:

“第一类弃权是一方有权在两个对立的权利中做出选择。如果他知道令他需要做出选择的相关事实并做出的行为只能解释为他已经选择了其中一个,法律会认定他已经做出了选择,即使他不知道自己的行为的法律后果。弃权方有时被称为放弃了另一个权利,如房东终止租约的权利,或者是货物买卖合约下,因为对方的违约/毁约而终止合约的权利,但其实更应该被归为“选择”。因此,这一类弃权也被称为因选择而弃权。”

“第二类弃权是如果弃权方通过语言或者行动同意不以某个理由作为抗辩,他在之后的诉讼中就会被禁止以这个理由作为抗辩。准确地说,这类弃权应该属于衡平法宽限,更偏向于禁反言而不是弃权,因此应适用禁反言的一般规则。”

“乳山弃船”案中,船厂的数个行为分别属于上述两类弃权:

①. 船东的行为构成预期违约时,船厂选择继续履行合同,放弃了接受对方违约并终止合同的选择,船厂的行为属于“因选择而弃权”。

②. 船厂同意降低船东的预付款比例,接受船东对载重吨的修改且未提出增加建造价格和延迟交船的请求,这两个行为属于“衡平法宽限”,适用禁反言的一般原则。

⑵. 在普通法下,弃权有其默示地位,但合同条文中也可以自由约定选择权,在出现特定情况时,约定合同某一方权利行使的方式、期限等明示条文。在某一方选择行使合同中约定的权利时,应根据合同约定的方式行使。拥有权利的一方,如果不在约定的期限内行使权利,则放弃了合同条文下的选择权,同样构成对权利的放弃。

在造船合同中也会出现间接约定不弃权条文,如在SAJ标准造船合同中的Art. III(c)规定说,当船舶延误超过死亡日期(drop-dead date),买方船东有权终止合同,除非船东通过言行放弃了这个权利:“在上述期限届满后,买方可自行选择解除本合同……如果买方未送达退约通知,卖方可在上述(延期)交付期限届满后的任何时间……书面要求买方作出选择,在这种情况下,买方应在收到此类要求后十五(15)天内,通知造船方其打算解除本合同或同意在约定的未来日期接受船舶。”

船厂可以向船东询问是否选择终止造船合同,买方必须在15天内回复是否选择终止。而如果船厂不询问,根据上述条款约定,买方船东可以在任何时候终止合同。针对上述问题,在《The law of Shipbuilding Contracts》中,Simon Curtis 先生写道: “在The ‘Great Marine’ (No.1)(1990) 2 Lloyd’s Rep. 245先例中,关于二手船舶买卖,高等法院认为,“就船舶或飞机等赚取利润的动产而言”,卖方未能在应计之日起一周内行使撤销权是“太长”的,因而导致放弃了这种权利。然而,对一个长期的新造船项目来说,就是不合适的太短,而且有明确规定,建造方有权要求买方选择是否取消合同,这在任何情况下都可能排除弃权原则的适用。” 

⑶. 衡平法宽限与承诺性禁反言

因宽限而弃权就是弃权方单方面通过言行向对方做出陈述或者承诺,告知对方他放弃他合约或者法律的权利。

针对衡平法下的宽限,在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-086)中写道:“衡平法宽限。衡平法对上文第4-085段所讨论的问题采取了一种比普通法更令人满意的做法,它集中关注的不是一方给予宽限时的意图,而是该方的行为及其对另一方立场的影响。最主要的案例是Hughes v. Metropolian Ry……这一公平原则现在可以适用于以前可能被视为普通法上欠缺约因和对价的无效变更。出于下文第4-104段讨论的原因,这一原则通常(如果有误导性的话)被称为“承诺性”或“衡平法”禁止反言。”

关于构成衡平法宽限或承诺性禁反言的构成要件,我们节录:

《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-089):“存在有效的法律关系。事实上,有人建议,当事人之间并没有产生权利和义务的法律关系,或者只有可推定的合同关系,做出承诺或者表述就可以适用衡平法禁反言原则。但这些提议误解了该原则的性质。”

《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-090):“一个承诺或者陈述。宽限方必须通过言行做出意图影响双方法律关系的承诺(或保证或者承诺性的陈述),显示他不会向对方行使他的严格法律权利。承诺有否显示一方不会行使他的严格法律权利是客观的考验。如果宽限方的承诺使对方合理认为他不会行使他的严格法律权利就已经足够。仅仅是威胁要做某些事情是不够的(包括要威胁行使自己的法律权利):所以,如果A告诉B说除非B在某天前支付合同下要支付给A的金额,否则A会行使权利终止合同,这言行不构成衡平法的宽限与禁反言。”

《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-094):“依赖。在本标题下讨论的第一项要求是,承诺或陈述必须在某种程度上影响到另一方的行为。虽然承诺不必是唯一的诱因,但它必须是某种诱因。”

《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-096):“不公平。承诺方完全可以回复到原本的地位是不公平的。这一要求不能以任何接近精确的方式加以界定,但重点是,根据上述4-095段的叙述,被承诺方依赖承诺而行事,从而改变了自己的地位。除非被承诺方完全可以回复到原来的地位,允诺人收回该允诺也就不会是不公平。”

谚语:“不能出尔反尔”与禁反言有异曲同工之妙。我国学者基于诚信原则也有相似的看法:“诚信原则既是合同法的基本原则,也是合同缔结、履行、解释、变更与解除等应遵循的基本原则…另一方面,实现合同正义的要求。合同正义不仅是要求当事人按照约定履行合同,而且要求在合同履行过程中都贯彻社会道德的要求,从而实现合同正义。”(合同法研究 第三版 王利明著 第二卷17页。)

诚信原则也是我国合同法的一个基本原则,《合同法》第六条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。” 和第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”均做出了相应的规定。

“乳山弃船”案中,船厂接受船东对载重吨的修改而未提出延长交船时间的行为适用衡平法宽限与禁反言原则,这也导致船东以船厂可能无法按原合同约定的期限交船为由,在英国提出弃船仲裁,船厂也在后续谈判中陷入被动。

⑷. 合约性禁反言

在《奇蒂论合同法》(《Chitty on contracts》(第32版,2015年)4-116)中写道:“合约性禁反言。如果合同双方在合同中同意了在某种特定情况下构成合同的基础,或在该合同下接受存在某种特定情况,就会构成合约性禁反言。合约性禁反言的作用是禁止合约任何一方引入证据证明实际情况与合同中的特定情况不符。”

合约性禁反言经过近年来的发展,已经变质,从本质上说,合同条款的如何适用,双方应如何行事,应属于合同的解释。

以下条文或者例子已经被使用了几十年,都是以合同基础进行解释,不需要满足禁反言说法的要件才有效。

①. 专家决定条文,如SAJ标准造船合同中的“船级社被授权代表相关机构,对船舶是否符合船级社规范,法定检验要求等有最终决定权,船级社所做出的决定是最终的并约束合同双方。”(SAJ标准造船合同 Article I Part 3:” Decision of the Classification Society as to compliance or non- compliance with the classification shall be final and binding upon both parties hereto.”)

②. 提单上记载的数量(《海商法》中的提单关系)。

③. 仲裁条文。

3、船舶质量的保证

新造船建造买卖在英国法律下是属于对未来货物的买卖,很多著名的新造船标准合同通过明示条文已经排除了英国《货物销售法》的适用,对船舶的质量的约定仅适用合同条款。如SAJ 标准新造船合同中约定(SAJ标准造船合同Article IX Part 4 Section (c):” The Guarantee contained as hereinabove in this Article replaces and excludes any other liability, guarantee, warranty and /or condition imposed or implied by the law, customary, statutory or otherwise, by reason of the construction and sale of the Vessel by the Builder for and to the Buyer.”):“本条上文所载的保证取代并排除因建造方为买方建造和出售船舶而由法律、惯例、法定或其他规定强制承担或适用的任何其他责任、担保、保证和/或条件。”

如果没有约定排除英国《货物销售法》的适用,新造船的质量要求就要考虑英国法下的默示地位。即:1. 符合订约时的描述(comply with description),2. 满意质量(satisfactory quality),3. 合理适用有关的意图(reasonable fit for the purpose)。(《货物销售法》Section 13(1), Section 14(2A), Section 14(3))


四、新造船合同履行过程中的典型问题分析

结合在国内被广泛使用的SAJ标准造船合同和对前述法律规定、合同权利的分析,我们列举一些国内船厂在合同履行过程中可能遇到的典型问题,逐一探讨,为国内造船企业提供一些可行性的建议和措施,仅供参考:

1. 买方或者买方代表在船舶建造过程中采取各种手段刁难卖方,故意拖慢建造进度或者为争取其他一些利益。

分析与措施:首先,卖方(船厂)不能因为被激怒,而轻易做出不合作或者不履行合同的意思表示,谨防拒绝性违约的陷阱。其次,卖方应分析买方或买方代表是基于什么目的采取前述行为:如果是买方的目的是拖期,甚至弃船,那么卖方应小心行事,严格履行合同,当掌握买方足够的不合作证据时,可以“妨碍原则”提出抗议或者提起仲裁;如果是买方代表人员的其他目的,卖方可以收集相关证据,依据合同约定向买方要求更换现场代表请求。

2. 买方或者买方代表提出他们所认为的缺陷,并要求船厂修改,并以此拒绝接受试航结果或者船舶交付。

分析与措施:针对买方所提出的缺陷,卖方可根据缺陷的不同种类采取不同的应对措施,并根据合同约定进行处理。

如果对船舶质量保证没有排除适用英国《货物销售法》的适用,或者在合同中约定“除非船舶有影响船级、法定要求、预期用途的缺陷,否则,买方有义务接船”,那么影响前述船舶质量的缺陷,必须修正。而仅仅是买方认为的缺陷,并非是合同条款中影响船级、法定要求、安全、预期用途的缺陷,则不能被买方能用作“宝剑“拒绝接船。如果消除全部缺陷会使船舶交付超过弃船期,仅消除前述重要缺陷就不会超过弃船期,船厂就可以在此时做出正确的选择。

SAJ标准合同没有条文针对交船前缺陷如何处理,但国内一些造船合同条文中有约定: “在试车、试航中发现的缺陷消除后,…, 本船的技术性能符合本合同和技术说明书的要求,乙方即可通知甲方派代表接船。” SAJ标准合同给船厂预留了处置不同类别缺陷的空间,国内的一些新造船合同的规定就使船厂处在了一个非常不利的地位。如果消除全部缺陷才能通知买方接船,那么,买方可以轻易地利用本条约定拖延船舶交付。这时,卖方在接受最终缺陷清单时,就要与买方展开谈判,拒绝接受不合理、不能完成、不影响合同和技术规格书要求的次要缺陷,并要求船东在一定的时间内将所有缺陷列明,固定缺陷清单的范围。如果船东再一次次增加缺陷清单事项,则构成禁反言。

如果航运市场上涨,船东想尽早接船,并把试验、试航中发现的缺陷以抗议的方式接受船舶,船厂可以把他视为不接受试验、试航中的缺陷,并坚持去消除缺陷后交船。如果船东在不接受消除缺陷的情况下接受船舶,则船东就放弃了要求对缺陷消除的权利,构成弃权或禁反言。在船舶交付后,船东就不可能在SAJ标准造船合同下对交船前发现的缺陷进行索赔。当然,船东不顾一切地要求尽早交付船舶的情况仅出现在2006-2007年,因为当时地租金和运费都是天价。

3. 造船市场变化时,买方未能按照合同约定的期限付款。

分析与措施:船舶建造周期较长,一般在一年以上,特种船舶的建造周期甚至需要几年时间,国际经济形式的变化和航运市场的波动,买方的资金状况都会影响买方是否能够,是否愿意如期支付船舶价款。如果航运市场下跌,船舶无法在“死亡日期”前完工,精明的卖方应寻找机会从合同中脱身。如果买方在此时未能按期付款,卖方可以:1. 抓住机会从合同中脱身,根据条款,终止合同,保留买方已支付的价款。2. 即使船厂想保住这份造船合同,也可以在合同终止后与船东进行无损害谈判,使合同重新变为有效(reinstate),重新确定交船日期,为自己争取更多有利的条款。

4. 试航的纷争。

分析与措施:试航是船舶建造的最后一个试验阶段,如果顺利完成,船舶基本处于“可交付状态”,因此,在航运市场下跌时,阻挠试航的进行,就成了买方能利用的最后防线。在所有的标准造船合同中,并没有条文明确约定试航前的船舶建造状态,或者说达到什么标准才可以进行航行试验。实践中,试航前,对船舶状况的要求大多经船厂,船东,船级社三方一致同意,但船东却经常以各种不相关的理由拒绝试航。此时,船厂可以在三方商定试航前船舶状况要求时就将清单固定,在完成清单的项目后,即可依据合同条款,提前通知船东试航的具体安排,不必理会船东的抗议与威胁。船东不遵从三方同意的清单,阻挠试航,同样构成禁反言。

5. 买方监理人员针对建造工艺和设备,提出技术性异议。

分析与措施:买方代表也会提出一些技术性异议,船厂此时就要合理利用合约条款的解释,将异议提交船级社决定,以约束双方。

6. 买方拒绝回复/确认/批准或延迟提供物料,拒绝提供船旗国注册信息。

分析与措施:买方延迟提供物料的情形已经在合同中有明确规定,船厂可以根据合同行事。

实践中,买方经常拒绝回复/确认/批准一些技术性文件,或者不提供一些必要性文件,如船旗国注册资料,船舶管理公司信息,导致船舶建造或者船舶证书的制作受到延迟。造船合同的明示条文也通常没有去针对这种情况,船厂可以依赖英国法律中的“妨碍原则”(prevention principle)(Mackay v. Dick (1881) 6 App.Cas.251:”……where in a written contract it appears that both parties have agreed that something shall be done, which cannot effectually done unless both parties concur in doing it, the construction of the contract is that each agrees to do all that is necessary to be done on his part for the carrying out of that thing, though there may be no express words to that effect.”):该原则指的是法律默示合同一方不能去妨碍对方履行其合同责任与必须去合理提供合作让对方可以履行。船厂可以通过律师向外国买方发出一个强硬的邮件或传真。如果外国买方还是没有被吓到,船厂可以开始伦敦仲裁并根据1996年英国《仲裁法》之Section 44 (2)(e)向英国法院申请禁令,禁止外国买方因他不合作的原因造成延误而将来不接船。

 

五、实践性建议

结合船舶建造、检验的实践经验,笔者建议国内造船企业还应重点关注以下几点,做到知己知彼,百战不殆:

1. 买方的书面文字表述、关心事项和现场监理人员工作态度的变化,这可能是买方实施拖期弃船计划的初期表现。

2. 买方代表的人员更换和个人专业背景,防止有法律和造船经验的买方代表秘密收集对船厂不利的证据。

3. 国际经济形式以及航运市场的起伏,尤其关注买方的资金状况。

4. 提高船厂管理水平及主要负责人法律风险意识,加强质量控制和生产工艺流程等薄弱环节的管控。


笔者自2008年从事新造船入级检验工作,参与建造的船舶也曾历经“磨难”(2007年至2011年,希腊船东(RESTIS)在南京金陵船厂定购657000DWT散货船,乌克兰籍人员担任买方驻厂代表。买方驻厂代表使用各种手段拖延船舶建造,也未能实现其拖期、降价、弃船的目的。),但未被船东成功弃船,这与船厂时刻保持较高的法律风险意识、采取有效的应对措施和各方的共同努力密不可分。“前车之辙,后车之鉴”,作为有船舶行业实践经验的法律人,我们希望,通过上述分析和总结,能为国内造船企业提供一些实践性的法律建议。在造船合同履行过程中,船厂能够理解并合理行使自己的合同权利,提高法律风险意识,用法律手段维护自身的合同利益,不能任由国外船东(资本)将合同风险转嫁给自己,造成重大经济损失。船厂也应不断提高生产水平和品质管控能力,增强自身综合实力,力争在合同订立至履行结束的过程中,始终处于主动地位。

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君 澜 法 语:法律认定的事实,不是真正发生的事实,而是证据显示的事实。